RECLASSIFICAÇÃO FISCAL NO CURSO DA IMPORTAÇÃO E A QUESTÃO DA LIMINAR

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No que tange os ingressos e saídas de bens do País através de despacho aduaneiro, não são raras ocorre controvérsias para o discernimento da correta classificação fiscal, por meio da NCM – Nomenclatura Comum do Mercosul, para fins de adoção do tratamento aduaneiro aplicável, quer para questão da necessidade de Licença de Importação, ou ainda em relação aos aspectos relacionados a carga tributária da operação.
 
O fato é que se a fiscalização aduaneira não admite a classificação fiscal adotada pelo importador, o despacho aduaneiro fica então interrompido por força regulamentar, até a satisfação da exigência fiscal pelo contribuinte, ou seja, o pagamento da diferença de tributos e multas decorrentes da nova classificação determinada pelo Fisco. 
 
O importador inconformado com a imposição da fiscalização, acaba ingressando junto ao poder judiciário para obter tutela jurisdicional, a fim de que o judiciário determine a autoridade aduaneira o afastamento da retenção e continuidade no procedimento de importação, sem prejuízo da apuração da correta classificação fiscal, cujo debate posteriormente deverá ser discutido em processo administrativo fiscal.
 
Não se desconhece que a legislação aduaneira prevê a possibilidade de desembaraço de mercadorias sob litígio na esfera administrativa, todavia, essa possibilidade não é dotada nas retenções por que: (a) essa opção ingressa de forma precipitada no debate da NCM; (b) o fisco não atua com celeridade para abertura do processo administrativo; (c) inevitável o depósito do valor da diferença de tributos e multas em discussão.
 
O remédio jurídico adotado, para fins específicos de afastamento da retenção, via de regra, é o Mandado de Segurança com pedido de liminar, uma vez que nesse caso concreto  não se deve debater se a mercadoria é X ou Y, mas a controvérsia deve restringir-se a questão da ilegalidade na retenção, ficando o debate da correta NCM para momento posterior, quer através de processo administrativo ou em novo processo judicial por via ordinária em face a necessidade de dilação probatória.
 
A jurisprudência tomando por base a Súmula 323 do STF, consolidou o entendimento do Superior Tribunal de Justiça originário do REsp 1333613/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma julgado em 15/08/2013, DJe 22/08/2013, que é vedado ao Fisco a retenção de mercadorias na reclassificação fiscal, inclusive concluiu que deve ser dispensada a necessidade de garantia (caução), prevista no âmbito da liberação na seara administrativa.  
Os Tribunais Regionais Federais por sua vez também ratificaram a jurisprudência do STJ, admitindo a posição do Tribunal Superior no mesmo sentido, isto é, que é ilegal a retenção dos bens no caso em tela. 
 
Por outro lado, posteriormente surgiram verdadeiras celeumas nos Tribunais Regionais, os quais passaram a debater a validade ou não da concessão da liminar em casos em que a nova NCM que fisco tenha optado, necessite de anuência em Licença de Importação.
 
Nesse cenário, evidenciamos três correntes doutrinárias na retenção decorrente de reclassificação fiscal no curso do despacho aduaneiro: (1ª) Admite a liminar para liberação dos bens, desde que o que esteja em questão seja somente a diferença de tributos e multas. (2ª) Admite a liminar para liberação dos bens, desde além da diferença de tributos e multas, a nova Licença de Importação exigida não tenha relação com o controle sanitário, ou outro controle de cautela similar. (3ª) Não admite a liminar porque defende que não se trata de mera questão tributária, uma vez que há necessidade de Licença de Importação, independe do órgão anuente da licença.
Diante disso, partindo da premissa que o importador obtenha a tutela jurisdicional pleiteada, percebe-se que após a liberação dos bens, se ao final da apuração por intermédio de processo administrativo ou judicial ficar definido que a classificação fiscal (NCM) adotada pelo importador estava incorreta, cabe então por consequência o pagamento da diferença de tributos e, no que tange o dilema da Licença de Importação, aplica-se então a sansão por importar sem Licença.
 
Concluindo, o melhor entendimento então perpassa pela adoção de uma interpretação sistemática, pois ainda que os atos administrativos tenham presunção de legitimidade, o fato é que nem todos os casos de reclassificação no curso da operação de importação estão vinculados a necessidade de anuências sanitárias, ou controles especiais de cautela, logo é imperioso que a restrição da concessão da liminar seja relativizada, a fim de consolidar no caso concreto, o princípio da proporcionalidade previsto na Constituição Federal.
 

  

Walter Machado Veppo

Sócio Diretor da Veppo Advogados Associados SS – Consultor de Empresas, formado em direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul-RS, onde foi professor de direito aduaneiro e direito da integração durante nove anos, pós graduado em direito tributário pela Escola Superior Verbo Jurídico - RS e direito aduaneiro e comércio exterior pela Universidade do Vale do Itajaí-SC, onde atuou ainda como professor convidado em cursos de pós graduação, possui diversos cursos de extensão de crimes contra ordem tributária. Atualmente é membro do Conselho de Comércio Exterior da FECOMÉRCIO-RS e membro convidado da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP e ministra aulas em cursos de pós graduação da Universidade de Caxias do Sul-RS, sendo co-autor do livro Tributação sobre o Comércio Exterior com ênfase no contencioso administrativo.